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东莞某假冒注册商标罪的辩护案例

时间:2019-08-12 15:42:59

  东莞刑事律师的辩护主旨:公司的主要业务是合法经营,生产少量假冒注册商标的为单位犯罪,单位犯罪按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。知识产权代理公司只能鉴别案涉产品是否假冒但不具备价格鉴定的资格。

  一,起诉书指控被告人龙某个人触犯假冒注册商标罪不能成立,本案明显属于单位犯罪,应当定被告单位东莞电声有限公司犯罪,被告人龙某作为直接责任人同时追究刑事责任,理由如下:

  第一,相应的法律、司法解释对单位犯罪的定义

  1,《中华人民共和国刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”。第三十一条规定“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定”。

  2,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(2002年7月8日 法[2002]139号)

  十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

  第一款“具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有”。

  3,辩护人认为,从以上法律和可参考的司法解释可以看出,单位成员行为的双重属性,使得正确界定单位犯罪与个人犯罪存在一定的难度;而单位犯罪与个人犯罪在追诉标准、定罪量刑数额以及最高法定刑上的差异,又要求我们必须正确划分单位犯罪与个人犯罪的界限。通常认为,单位成员的行为只要具备了“犯罪意志的整体性”、“利益归属的团体性”,就可以认定为单位行为。

  第二,本案已经被公安机关、工商行政管理局调查的事实

  1,东莞电声有限公司依法成立。龙某出资30万,龙某琴出资20万,于2013年8月12日登记成立,公司法定代表人系龙某。【企业法人营业执照及工商登记资料】(证据卷宗第126-157)

  2,银行交易记录对应,公诉人拟证明全部50万资金出自龙某账户,辩护人认为50万全部出自龙某也不能认为龙某规避法律,不能否定公司依法成立的事实。

  3,辩护人为,公司的股东出资来自其个人账户,符合公司法出资的基本要求,股东之间借款或者资金往来不影响认定股东实际出资。即使款项全部出自于龙某,那么也是龙某与龙某琴间形成其它的法律关系,也不能否认龙某琴的股东地位。

  在目前法律许可一个自然人可以设立公司的情况下,龙某没有必要规避法律为成立公司故意设立两个股东。退一步讲,假设公司只登记了龙某一个股东,公司也是依法成立。

  第三,违法所得8800元发放工资。

  龙某第二次供述:“现在这人民币8800元在哪里?”“已经发给工人工资了”。 (证据卷宗第31页)

  第四,证人刘某证言“据我了解金城电声厂由老板龙总直接来管理厂的,龙总没有聘请管理人员,除了龙总外剩下的都是生产工人”。 (证据卷宗第94页)

  从以上可以看出法律和事实,可以看出本案明显符合单位犯罪的全部特征,应当认定为单位犯罪。

  二,公安、检察等司法机关将被告人列为个人犯罪的原因分析

  1,公安机关对单位犯罪法律不熟悉,侦查人员优势是查明案件,缉拿犯罪嫌疑人。

  2,检察机关对于公安机关移送案件没有认真审查,或者审查后认为“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司认定为个人犯罪”,但这样的观点显然是不能成立的。理由如下:

  第一,最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”

  第二,从本案已经查明的犯罪事实看,明显不符合以上情况。

  1,一楼车间有十五名工人正在生产、加工“PHILIPS”、“SONY”、“SENNHEISER”品牌的耳机及“SENNHEISER”品牌的电脑声卡,二楼车间有二十几名工人正在生产、加工“拜亚动力”品牌耳机,“贝尔塔BALDOOR”耳机。【东莞市工商局关于东莞电声有限公司假冒注册商标一案的调查报告】(证据卷宗第3页)

  2,谭某向我分局提供厂房租赁合同书复印件一份,其陈述出租方周某将位于东莞市常平镇的厂房二楼整层及一楼部分租赁给龙某。【东莞市工商局关于东莞电声有限公司假冒注册商标一案的调查报告】(证据卷宗第5页)

  3,龙某保证书。东莞电声有限公司加工生产贝尔塔公司产品:型号E300数量20000条、型号E500数量900条。加工生产拜亚动力公司产品:型号XPI51数量5000条、型号XPI55数量5000条。保证在东莞市常平分局调查清楚之前不转移出货。(证据卷宗第14页)

  4,龙某第一次供述:“我自幼在家读书,初中毕业后在家待业,2004年7、8月份到东莞市望牛墩镇一电子厂打工,2007年4、5月份到深圳市宝安区一电子厂打工,2011年4.5月份到东莞市横沥镇下车岗村经营一家没有名字的小型电子耳机厂,2013年1、2月份就把厂从横沥镇搬到常平镇松柏塘村经营并已经开始生产加工耳机产品了,于同年的8月份左右经工商局批准成立了一家叫东莞电声有限公司,并生产耳机…”(证据卷宗第17页)

  5,龙某第二次供述:“我把货物放在办公室后面的小房间里,之后我就安排六、七名工人在我办公室后面的房间里做那假冒PHILIPS的耳机…”(证据卷宗第29页)

  6,龙某第三次供述:“这段时间我经营的东莞电声有限公司没有什么货做,没事做工人就会辞工,我为了留住工人,才接这批来加工”。“…我以为罚点钱就没事,但是我没有想到这行为会构成犯罪,还要坐牢。”(证据卷宗第36页)

  7,证人汪某证言:“XP51或者XP55是什么意思?”“我听说是拜亚动力(音译)牌子的型号,具体我也不清楚” (证据卷宗第77页)

  8,证人汪某证言:“金城电声厂当时有多少工人?”“有30多工人” (证据卷宗第79页)

  9,龙某在检察院询问供述:“我于2012年12月开始搬到常平成立东莞电声有限公司,从事产销、加工电声产品,主要是帮别人加工耳塞。工厂一般有二、三十人,多活干的时候有四、五十人。厂里每个月开销十五、六到二十万不等。我们平时代工的都是正牌产品,有德国的,也有国内的,这些对方都有提供授权委托书的。而这一次加工组装这些冒牌产品主要是因为那几个月活少一点,为了让工人多点事做才接了这些单。这些产品的组装也是比较简单的,几个人就可以做好,材料都是那姓黎的男性客户提供的,我们只负责组装。”

  辩护人认为,从以上证据可以看出,龙某从一名打工者,刻苦钻研一步步进步,最终依法成立公司。公司成立后,主要的还是生产正规的产品,只是在这个淡季才侥幸替别人加工冒牌产品,其目的在于留住员工在旺季时生产正规的产品,为的是公司长期发展,而并非个人获取暴利,其从事的违法活动也仅占公司正常经营的一小部分。

  三,刑法及司法解释意见实体与程序的处理意见

  1,《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定【假冒注册商标罪】“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

  2,最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2004]19号)

  第一条规定“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

  具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;”

  第十五条规定,“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”

  辩护人认为,依据以上规定,单位犯罪按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。即“情节特别严重”的起点为25万×3倍=75万元。而起诉书指控犯罪金额为738530元,在75万起点以下,不属于“情节特别严重”,而符合“情节严重”。依照以上司法解释,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  3,2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定,对于应当认定为单位犯罪的案件,检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的,人民法院应及时与检察机关协商,建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的,人民法院仍应依法审理,对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实,依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任,并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。

  辩护人认为,鉴于本案检察机关只作为自然人龙某犯罪案件起诉的,贵院应及时与检察机关协商,建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的,贵院可以直接依法判处龙某判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  四,本案的其他瑕疵和错误

  1,起诉书指控的龙某假冒“SENNHEISER”品牌的具体型号CX200有瑕疵。

  第一,北京捷某知识产权代理有限责任公司出具的《鉴定证明》只是称:“假冒耳机做工粗糙,质量很差。权利人销售的正品SENNHEISER耳机型号CX200零售价为人民币299元。上述假冒耳机外包装盒的颜色与正品不符…”

  第二,北京捷某知识产权代理有限责任公司出具的《情况说明》只是称“东莞市工商行政管理局查获的伪劣产品型号为CX200,这与我司提供的真品价格的产品型号相同”。公诉机关认为“真品和假冒产品的外包装、耳塞形状基本一致”是其自己的判断。对比图显示为有9处差异。综上,鉴定单位的意见为型号相同,公诉人的意见为外包装、形状一致,对比图为差异,这三个意见并未完全一致,属于结论不明确。

  2,北京捷某知识产权代理有限责任公司的《鉴定证明》、《情况说明》称“正品SENNHEISER 耳机、型号CX200的零售价为每副299元人民币”的结论不能成立。理由如下:(一)没有说明正品价格从何而来,没有提供相应的证据和线索。(二)SENNHEISER向北京捷某知识产权代理有限责任公司出具的《代理委托书》的第二条为“代理委托人协助和配合有关行政机关、对侵犯委托人知识产权的侵权行为进行调查。代理委托人辨别和鉴定假冒产品,并代为出具有关产品鉴定证明”。从这一条授权可以看出,北京捷某知识产权代理有限责任公司提供《鉴定证明》的内容为“辨别和鉴定假冒产品”,而非价格鉴定。(三)北京捷某知识产权代理有限责任公司一般也不具备价格鉴定的资格。

  3,鉴定结论未告知被告人明显违反法定程序。《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012) 第一百四十六条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”

  纵观整个卷宗,对于鉴定结论738530元未告知被告人龙某。辩护人注意到,公诉人在提审被告人时,说了一句“依据工商局委托相关部门进行鉴定,计算出相关侵权产品的市场流通价格为2426830.”这样的一句概括性的话能够算告知?如果算告知,公诉机关起诉指控犯罪金额738530元又是如何得来的?

  4,辩护人有证据证明涉案正品SENNHEISER耳机型号CX200零售价为并非人民币299元。

  第一,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

  依照前款规定,侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

  第二,辩护人提交证据显示,中关村为199元/副,国美在线196元/副;苏宁在线215元/副;亚马逊199元/副,取中间价为202.25元/副.202.25元×2470=499557.5元。499557.5元与指控的金额738530元差额为238972.5元,对于被告人量刑还是一定的影响,请求法庭考虑。

  5,公安机关未能全面收集证据。《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012)第五十条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据…”

  结合本案,对于龙某有利的证据,比如属于单位犯罪、公司主要加工合法产品等证据,公安机关为何不去收集,检察院审查起诉时为何不建议公安机关补充侦查?

  五,结论

  1,属于“情节严重”而非“特别严重”。

  2,其他酌定的从轻量刑情节

  依照罪责刑相适应原则、被告人龙某是代为别人加工产品,由于淡季为了维持工厂经营加之法律知识淡薄,其主观恶性低于直接生产假冒产品、制作商标的其他侵犯知识产权的刑事案件,且又属于初犯偶犯,还有认罪态度、悔罪表现等酌定的从轻量刑情节,请求法庭从轻判决。

  3,最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(法释〔2007〕6号)

  第三条规定,“侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:(一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;(二)不具有悔罪表现的;(三)拒不交出违法所得的;(四)其他不宜适用缓刑的情形。”

  《中华人民共和国刑法》第七十二条规定,“【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”

  辩护认为,被告人龙某没有不具备缓刑的条件,且属于情节严重,属于单位犯罪的责任人,三年以下的法定刑。

  因此,建议贵院判处龙某缓刑。

  综上,请求法庭采纳辩护人意见从轻判决。